Interessante entendimento expresso em voto vencido do Eminente Relator FRANCISCO ORLANDO da 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação 0003880.65.20122.8.26.0082, acerca da validade do exame de embriaguez realizado por bafômetro.
Segundo a defesa, a prova obtida unilateralmente por policiais, através da obrigação de assoprar o bafômetro não poderia embasar condenação, porque retiraria a análise técnica e jurídica, visto que a prova é produzida em circunstâncias obscuras e no próprio meio policial.
Nessa medida, o órgão judicial funcionaria apenas com chancelador, já que na audiência de instrução e julgamento nada se poderia fazer contra um pedaço de papel com alguns dados acerca da tipificação de conduta e nem exigir-se a contra prova.
Abaixo, transcreve-se parte do voto vencido, que traz uma reflexão importante, principalmente para o debate e estudos acadêmicos de estudantes de Direito. Eu tenho absorvido mais conhecimento jurídico de votos vencidos do que dos vencedores. Aquele traduz em novos conhecimentos através de uma perspectiva nova enquanto estes, seguem o padrão repetitivo que em nada acrescenta ao debate.
Eis o trecho do voto vencido do Eminente Relator Desembargador FRANCISCO ORLANDO
"Note-se que o artigo 306 exige, para a caracterização do tipo, que se constate a presença, no sangue, de quantidade igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, emergindo patente que apenas a análise do tecido sanguíneo será apta a dar tal informação. O etilômetro não se presta para aferir o volume de álcool no sangue, pois sendo instrumento que utiliza matéria-prima gasosa, apenas demonstra os caracteres armazenados no tecido alveolar. Poder-se-ia argumentar que o Decreto nº 6.488/08, ao regulamentar o parágrafo único do artigo 306, do CTB, estipulando a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia (estabelecendo, em seu inciso II, que para os fins criminais do citado dispositivo legal, o teste em aparelho alveolar pulmonar (etilômetro) deverá acusar concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões) teria suprido tal lacuna.
Tal decreto também não teria o condão de mitigar a exigência do artigo 158, do CPP, que estabelece a indispensabilidade do exame de corpo de delito para a caracterização da materialidade nas infrações que deixam vestígios. O teste do etilômetro é mera prova documental, não possuindo natureza de exame pericial, pois a sua realização prescinde de conhecimentos técnicos daquele que manipula o aparelho, sendo a leitura feita eletronicamente pelo próprio instrumento, prescindindo a interpretação do teste de qualquer especialização ou conhecimento específico. E a tudo se acrescenta que se trata de aferição não passível de contraprova.
O que se pretendeu com o decreto, na verdade, foi circundar a garantia constitucional que faculta ao agente não produzir prova contra si próprio. Assim, por ser o teste do etilômetro, na minha visão, inservível para demonstrar a materialidade delitiva, e não tendo o Apelante sido submetido a exame pericial, forçoso reconhecer a ausência de prova da materialidade delitiva. Por fim, consigno que a questão trazida à lume nos presentes autos não guarda identidade com aquela debatida no REsp representativo de controvérsia nº 1.111.566-DF, tendo em conta que para o Superior Tribunal de Justiça o teste de etilômetro constitui meio idôneo à prova de materialidade. Tampouco pode o fato ser alcançado pela nova legislação sobre o tema.
Com essas considerações votou pela absolvição do Réu.
Trabalhou no caso, ADVOCACIA MEIRA
Ótima matéria .
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