PROVA DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE OBTIDA POR BAFÔMETRO É IMPRESTÁVEL, DIZ RELATOR EM VOTO VENCIDO

Interessante entendimento expresso em voto vencido do Eminente Relator FRANCISCO ORLANDO da 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação 0003880.65.20122.8.26.0082, acerca da validade do exame de embriaguez realizado por bafômetro.

Segundo a defesa, a prova obtida unilateralmente por policiais, através da obrigação de assoprar o bafômetro não poderia embasar condenação, porque retiraria a análise técnica e jurídica, visto que a prova é produzida em circunstâncias obscuras e no próprio meio policial. 

Nessa medida, o órgão judicial funcionaria apenas com chancelador, já que na audiência de instrução e julgamento nada se poderia fazer contra um pedaço de papel com alguns dados acerca da tipificação de conduta e nem exigir-se a contra prova.

Abaixo, transcreve-se parte do voto vencido, que traz uma reflexão importante, principalmente para o debate e estudos acadêmicos de estudantes de Direito. Eu tenho absorvido mais conhecimento jurídico de votos vencidos do que dos vencedores. Aquele traduz em novos conhecimentos através de uma perspectiva nova enquanto estes, seguem o padrão repetitivo que em nada acrescenta ao debate.

Eis o trecho do voto vencido do Eminente Relator Desembargador FRANCISCO ORLANDO

"Note-se que o artigo 306 exige, para a caracterização do tipo, que se constate a presença, no sangue, de quantidade igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, emergindo patente que apenas a análise do tecido sanguíneo será apta a dar tal informação. O etilômetro não se presta para aferir o volume de álcool no sangue, pois sendo instrumento que utiliza matéria-prima gasosa, apenas demonstra os caracteres armazenados no tecido alveolar. Poder-se-ia argumentar que o Decreto nº 6.488/08, ao regulamentar o parágrafo único do artigo 306, do CTB, estipulando a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia (estabelecendo, em seu inciso II, que para os fins criminais do citado dispositivo legal, o teste em aparelho alveolar pulmonar (etilômetro) deverá acusar concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões) teria suprido tal lacuna.

Ocorre que, no léxico, alcoolemia significa “estado do sangue que contém álcool”. Ora, não é possível aferir o estado do sangue sem realizar um exame químico nesse tecido. Assim, forçoso concluir que o etilômetro não constitui espécie de teste de alcoolemia válido, afigurando-se inviável a equiparação pretendida pelo legislador. Ademais, passível de questionamento a mitigação do princípio da legalidade estampado no artigo 5º, inciso XXXIX, da CF, por um decreto, permitindo que um mero ato do Poder Executivo, além de criar equivalência entre coisas que não o podem ser, complemente a norma penal a fim de conferir-lhe tipicidade.

Tal decreto também não teria o condão de mitigar a exigência do artigo 158, do CPP, que estabelece a indispensabilidade do exame de corpo de delito para a caracterização da materialidade nas infrações que deixam vestígios. O teste do etilômetro é mera prova documental, não possuindo natureza de exame pericial, pois a sua realização prescinde de conhecimentos técnicos daquele que manipula o aparelho, sendo a leitura feita eletronicamente pelo próprio instrumento, prescindindo a interpretação do teste de qualquer especialização ou conhecimento específico. E a tudo se acrescenta que se trata de aferição não passível de contraprova.

O que se pretendeu com o decreto, na verdade, foi circundar a garantia constitucional que faculta ao agente não produzir prova contra si próprio. Assim, por ser o teste do etilômetro, na minha visão, inservível para demonstrar a materialidade delitiva, e não tendo o Apelante sido submetido a exame pericial, forçoso reconhecer a ausência de prova da materialidade delitiva. Por fim, consigno que a questão trazida à lume nos presentes autos não guarda identidade com aquela debatida no REsp representativo de controvérsia nº 1.111.566-DF, tendo em conta que para o Superior Tribunal de Justiça o teste de etilômetro constitui meio idôneo à prova de materialidade. Tampouco pode o fato ser alcançado pela nova legislação sobre o tema.

Com essas considerações votou pela absolvição do Réu.

Trabalhou no caso, ADVOCACIA MEIRA

POLÍCIA FEDERAL DENUNCIA ESQUEMA CRIMINOSO DE LOBISTA NA ASSEMBLEIA E CASA CIVIL DO GOVERNO DE SÃO PAULO

Em outra ocasião já cheguei a comentar por meio deste "Blog" o nefasto costume de se permitir a aprovação de emenda de aporte de recursos no orçamento do Estado, para financiamento de obras nos Municípios, mediante subscrição de parlamentar.

Essa realidade, no meu modo modo de ver, é o ovo de serpente ou a gênese de todo o esquema fraudulento de desvio de recursos públicos, porque permite negociação entre o parlamentar ou do seu grupo, com os prefeitos ávidos por recursos, uma vez que o Município que administra sempre vive às voltas com a falta crônica de dinheiro.

Para impedir esse verdadeiro ralo de desperdício de dinheiro público, penso que a solução seria a inclusão de recursos nos orçamentos mediante mecanismos de prévio planejamento em sintonia com a sociedade ou  representantes de entidades, após discutidas e analisadas as prioridades em cada Município.

Com isso, afastaria a influência do parlamentar na liberação de verbas, que para mim, é uma espécie de mensalão pago pelo Governo, para apoio político. Se a sociedade vigiar mais de perto esse costume e cobrar mais dos seus representantes, o Parlamentar passará atuar prioritáriamente na elaboração de leis e na fiscalização do Executivo.

Enquanto houver essa possibilidade do deputado poder liberar emendas orçamentárias para Município, a corrente de corrupção e tráfico de influência será sempre alimentada, em prejuízo da população.

O STF ANDOU BEM NO CASO DA EMENDA DO CALOTE

advocacia meira

Como todos sabem, antes da vigência da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, que estabeleceu normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade da gestão fiscal, o déficit público chegava a uma soma estratosférica, a ponto de o Brasil ter perdido crédito perante a comunidade financeira mundial, mormente, com relação ao FMI, principal financiador do Brasil.

A dívida pública tornou-se impagável. Essa realidade espelhava o menosprezo dos gestores na condução dos negócios públicos, imbuídos na sensação de total irresponsabilidade quanto ao cumprimento dos deveres decorrentes de contratos públicos e de responsabilidade civil, além do total desrespeito com as decisões judiciais.

Não havia nenhuma dificuldade para o gestor público em contrair dívidas ou cometer ilícitos, posto que não havia responsabilização e nem obrigação de pagar, bastando rolar os débitos para os sucessores. Este ao assumir o comando da administração, além de não pagar a dívida anterior, contraia outras e assim, como uma verdadeira bola de neve, os órgãos públicos foram contabilizando dívidas e mais dívidas, até que o panorama passou a mudar, a partir da vigência da Lei Complementar 101/00, que surgiu para dar concretude e eficácia a vários preceitos inseridos na Constituição Federal.

Pressionados pela responsabilização, inclusive pessoal, os gestores públicos fizeram um gigantesco lobi - termo que vem do inglês e significa "vestíbulo nos prédios públicos onde ficavam as pessoas que visavam influir no voto dos políticos em favor de uma determinada lei que atendia certos interesses" - no Congresso Nacional que se apressou em aprovar, primeiramente, a EC nº 30, que não resolveu, pois as dívidas continuaram não sendo pagas e muitas Prefeituras passaram a sofrer sequestros de suas rendas para quitar os precatórios.

Incomodados, os agentes políticos pressionaram o Congresso Nacional que aprovou a toque de caixa, nova emenda a de nº 62/2009, que além de permitir o parcelamento de débitos, ampliando o prazo para até 15 anos, ainda previu a compensação de débitos do credor com a entidade devedora e mais a correção pelo índice da caderneta de poupança, quando os débitos em geral são corrigidos na razão de 1% ao mês.

A despeito do desespero dos gestores públicos, ante a declaração de inconstitucionalidade da EC 62/2009, que obriga de agora em diante, o pagamento integral de débitos judiciais, de uma só vez, penso que o STF, não obstante ter decidido por maioria apertada, andou bem, considerando os princípios constitucionais em vigor.

Digo mais. O Estado existe para servir a população e esta, na medida de sua capacidade, financia com seus impostos o Poder Público para que administre os recursos públicos com austeridade, transparência, eficiência e que satisfaçam os reais interesses da população.

A administração pública, principalmente das Prefeituras deste imenso País, era e é ainda, conduzida com amadorismo e irresponsabilidade, supondo o mandatário, que está acima da lei e da justiça, conceito existente nos chamados governos absolutos ou reinado ditatorial,  em que a vontade do rei é a lei e o povo, mero subalterno.

Num regime democrático legitimo, o governo se faz mediante a representação outorgada pela vontade popular. A lei como expressão dessa vontade é aprovada para servir de regras a serem observadas por todos, sobretudo, por aqueles que se investem no poder de gerir a coisa pública.

Não faz sentido mais um agente político bater no peito e dizer “saiba com quem está falando eu sou o Prefeito, eu sou Vereador” e assim por diante. Atualmente o agente político deve proceder com conhecimento, com responsabilidade e acima de tudo, dentro da legalidade, pois do contrário, o poder perde a legitimidade e soa como falsa a representação.

A democracia só é positiva, quando os órgãos e os poderes passem a funcionar em conformidade com as normas legitimamente aprovadas pelo parlamento, que é o representante do povo.

Para valer essa representação política conferida pelo povo, nas urnas, é que existem os órgãos de controle. Além do controle conferido ao povo, através da ação popular e por meio de associações e conselhos das políticas públicas voltadas para a saúde, educação, criança e adolescente, idoso, assistência social, meio ambiente, orçamentos participativos, etc., existem ainda, os controles externos exercidos pelos tribunais de contas, pelo Poder Legislativo e pelo Ministério Público, sem falar da imprensa séria e imparcial.

Todo esse conjunto de institutos insere-se no chamado princípio de representação democrática e republicana, partindo do pressuposto que uma vez no poder, sem fiscalização, qualquer pessoa pode desviar de conduta e agir em proveito próprio ou alheio.

Se no Reinado, governa-se pelo princípio da nobreza e no Império, pelo princípio da honra militar, na Democracia Republicana, governa-se pelo princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Para mim,  sem os princípios acima, o regime Democrático se transforma no pior e mais detestável regime do mundo.

Fixadas as responsabilidades ao gestor público, que de agora em diante deve pensar dez vezes no momento de decidir e quando decidir deve não só atentar quanto às formalidades legais dos atos, mas também, quanto à moralidade, transparência, publicidade de sorte que todos os atos públicos sejam suficientemente motivados e justificados, a realidade do país começará a mudar para melhor.

O gestor público deve abandonar a ideia da impunidade e irresponsabilidade pessoal, pensando que pode fazer o que quiser, porque os cofres públicos sempre arcarão com as consequências. De agora em diante, o prejuízo causado ao erário por conta de má gestão, deverá ser suportado pessoalmente pelo gestor.

Não só no plano civil e administrativo, mas no plano político e eleitoral. Além de responder com seus recursos para reparar os prejuízos que causar ao erário, o agente público, pode ser responsabilizado também, por ato de improbidade com a suspensão dos direitos políticos, que mais atemorizam os interessados.

Pelos efeitos modulatórios aplicados na ADI, as regras anteriores permanecerão, mas os precatórios daqui em diante serão pagos de uma só vez e integralmente.

Com essa decisão, acredito que os gestores tomarão mais cuidados e passarão a fazer a lição de casa e o povo agradece.